但引发争议的商标维权，并不只有“青花椒”。近日，江西省保健与消毒产品行业协会向澎湃新闻(www.thepaper.cn)反映，其协会60家企业因生产了“金银花花露水”等产品，而被“金银花”商标持有人上海碧丽化妆品有限公司起诉，总起诉金额约1200万元，绝大多数判决中，企业均被判构成侵权并赔偿。

  相关数据显示，截至2022年1月13日，碧丽公司在全国各地的开庭公告123起、法律诉讼79起，全部是商标侵权纠纷。此外，有律师统计到111份碧丽公司为原告的裁判文书，“估算下来，碧丽公司在上百起诉讼中，索赔金额已超千万元。”

  “消毒产品中突出使用中药原材料名是行业惯例，如艾草洗液、苦参抑菌液等。金银花是老百姓妇孺皆知的具有清热解毒功效的药用植物，是花露水的重要原料。若因为他人注册了‘金银花’商标，我们的产品就不能叫‘金银花花露水’，这将给整个行业带来颠覆性的影响。”上述江西省保健与消毒产品行业协会会长季冬凌告诉澎湃新闻。

  60家花露水生产商接连被起诉，“金银花花露水”被迫下架

  江西宜春樟树市，是我国著名的“南国药都”，素有“药不到樟树不齐，药不到樟树不灵”之美誉。当地因地制宜发展了一个规模较大的抗抑菌制剂行业，是全国消毒产品生产基地。然而，自2020年年初开始至今，该行业的60家企业，因生产的“金银花花露水”而被以商标侵权起诉到法院。

  江西省保健与消毒产品行业协会党支部书记兼秘书长武常委告诉澎湃新闻，“‘金银花’是我国传统的中药植物，国人普遍使用，国家药典也有记载。我们的企业生产花露水及抗抑菌制剂时，将金银花作为一种主要原料添加进来并在商品上突出标注，本是弘扬中医文化、利用中药物质，没想到会被认为侵权。”

  澎湃新闻查阅某品牌花露水成分说明发现，“金银花”(忍冬花)确实作为一种添加物，在多款不同的该品牌花露水产品中有列。市面上，其他在售花露水，常见的除有添加“金银花”，还有添加“蛇胆牛黄”、“薰衣草”、“艾草”的花露水。

  樟树市相关企业的被诉产品瓶身标有“金银花花露水”，或“金银花止痒液体辅料”、“金银花抑菌液”、“金银花清热”等。同时，这些企业也在产品上标注了自己的注册商标。但其自身商标的字体较小，而“金银花”字体较大。

  武常委还介绍，被诉企业另一个不解是，涉案绝大部分产品属于商品分类中的第5类消毒剂产品，是“消字号”或者“械字号”产品，而原告的产品属于第3类中的“状字号”化妆品。

  相关裁判文书显示，原告上海碧丽化妆品有限公司(以下简称碧丽公司)拥有的“金银花”商标，是案外人于1991年在第3类商品(化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏)上申请注册的。该商标后经过两次转让，碧丽公司于2010年受让取得。该商标虽没有在花露水上获得注册，但碧丽公司一直生产销售“金银花牌”花露水，并以此提起侵权诉讼。

  碧丽公司大部分的起诉状理由相似：被告未经许可擅自生产、销售与原告注册商标相同标识的商品，构成对原告商标专用权的侵害，严重侵犯了原告的合法权益，侵占了原告的市场份额，给原告造成了较大的经济损失，要求赔偿。

  武常委介绍，碧丽公司的起诉自2020年农历年以后陆续出现，截至目前，已经有60家企业收到法院传票。“据不完全统计，对方起诉赔偿的数额近1200万，每家企业平均20万元。判赔的情况不一，一般是6到8万，高的有10万，最低的只有一家，是在江西开庭的，判赔2万。有三家企业被重复起诉，还有十余家收到了起诉书，没有开庭。”

  随着不断有法院判决败诉的案例传来，协会不得不在2021年4月28日向全体会员单位和各相关企业发出预警，建议各企业将“金银花”命名的产品暂时下架，待金银花商标案件明晰后，再做市场销售。

  “金银花牌花露水”与“金银花花露水”：商标性使用，还是描述性使用

  “‘金银花’作为一个历史悠久，大众熟知并普遍使用度高的中药植物，其名称应属公共资源。难道因为这三个字被注册为商标，其商标持有人就可以独占其使用权？”江西宜春一家企业负责人说。

  被诉企业多引用《商标法》第五十九条第一款规定，作为其正当使用“金银花”名称的重要抗辩理由。该条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

  被诉企业认为，其将“金银花”表示花露水产品的主要原料，是正当使用商标名。但目前所有判例中，除一起判例外，其他均被判决败诉。

  澎湃新闻梳理相关裁判文书发现，几乎所有的法院均认可，金银花是一种草本植物，具有清热解毒、防痱祛痱等功效，确系花露水的原料。

  “市场主体在所生产的花露水的成分中有金银花原料，其可出于描述产品具体原料成分的目的将‘金银花’文字使用在花露水产品上，但不得商标性使用上述文字。”浙江高院在判决书中写道。

  在绝大部分的判决中，法院并未否认被告的“金银花”名称使用权，但是，在花露水上使用‘金银花’到底是产品成分的“描述性使用”，还是“商标性使用”，成为了案件争议的核心焦点。

  多名江西被诉企业负责人告诉澎湃新闻，在花露水等产品上大字标注“金银花”，是提醒消费者注意产品中添加了具有中药功效的植物原料，而不是去仿冒人家商标。“谁会想到‘金银花’是一个商标呢？”

  澎湃新闻注意到，在大量起诉上述江西消毒产品企业前，碧丽公司已经起诉了中国驰名商标“蒂花之秀”所在的广东名臣公司。在这场“金银花牌花露水”与“金银花花露水”的对决中，浙江高院认为“蒂花之秀”构成侵权。

  浙江高院判词称，名臣公司在其生产的“金银花花露水”中，突出使用了与碧丽公司“金银花”商标高度近似的文字标识，其字体明显大于其“蒂花之秀”商标，根据该字样的使用位置及大小占比进行判断，名臣公司的上述使用方式会使公众产生混淆与误认，构成商标侵权，遂判决赔偿碧丽公司15万元。

  这份于2021年4月28日作出的高院终审判决，以及在金银花商标纠纷中关于“突出使用”和“混淆”问题的裁判观点，被后续多家法院援引。

  如上海知识产权法院2021年12月22日判决江西长荣公司败诉时认为，“长荣公司的“茵育佳”金银花花露水在使用‘金银花’字样时，系在商品外包装的显著位置中进行单独、突出使用，且字体明显大于商品包装上的其余字样，已超出了为描述商品原料而正当使用他人注册商标的界限，不构成商标的正当使用。”

  在2021年10月25日中山市第一人民法院判江西创美公司败诉的判决中认为，创美公司的“聪美臣”牌金银花花露水在整体结构和视觉效果上，与碧丽公司的产品构成近似，“以相关公众的一般注意力不易辨别，容易让一般消费者误认为被控侵权商品来源于碧丽公司，导致误购。”

  多家法院由此得出结论，被诉企业在使用“金银花”商标名称时，“主观上难谓善意，客观上没有在合理范围内使用，容易造成相关公众的混淆或误认，而认定侵权并判赔偿。”

  全国111起判例：“金银花”商标维权索赔上千万

  江西创美公司对败诉判决不服，在上诉状中表示，“我使用国家药典里的重要名称‘金银花’怎么就不善意了？法院怎么知道我突出使用的名称指的不是中药名金银花，而是对方的商标名金银花？”

  天眼查数据显示，2019年开始，碧丽公司开始在全国各地开展“金银花”商标维权。截至2022年1月13日，上海碧丽化妆品有限公司的开庭公告123起、法律诉讼79起，全部是商标侵权纠纷。

  上海创远律师事务所律师马式辉统计到111份碧丽公司为原告的裁判文书，在2020年至2021年之间，被碧丽公司起诉的企业最高被判赔16.5万元，最低判赔1.5万元，“估算下来，碧丽公司在上百起诉讼中，索赔金额已超千万元。”

  武常委告诉澎湃新闻，尽管协会下发了预警，并且各企业也已经下架了相关产品，但仍然不断收到起诉传票。原来，早在最开始的起诉前，碧丽公司已经批量进行公证取证，固定了证据。

  协会曾联系碧丽公司试图沟通，“我提出一个思路，就是协会整体调解，每个企业出多少钱。但对方说他们不接受统一调解，因为他们已经委托了北京、上海等多家律师事务所来处理商标侵权之事。”武常委说。

  面对败诉判例，部分企业选择支付5～8万进行调解，也有企业委托律师应诉到底。还有的企业，已经遭遇了第二次诉讼——碧丽公司在不同渠道买到其产品，向多个不同法院起诉。

  作为被诉方，武常委对澎湃新闻说，“到底是我们错了，还是对方为获利而滥诉，我们只想通过媒体，让大家来评评理。”武常委表示，协会企业近期也在高度关注四川高院对于“青花椒”商标案的改判，将进一步搜集证据，积极应诉。

  1月16日，澎湃新闻联系了碧丽公司公司法务负责人毛先生。他表示，其公司开展商标维权有几年时间了，他称“不了解“青花椒”商标诉讼。“我们不可能滥诉，我们目的是清理市场、保护自己的品牌。(被告侵权)是法官认定的，不是公司认定的。”

  对于其公司是否有100多起商标起诉，“没有统计”，是否有1000万的索赔额，“你觉得可信吗？你们可以去了解，这都是公开信息。”毛先生说。

  公共领域保留：侵权判定是根据字体突出，还是公众的习惯理解

  “消毒产品中突出使用中药原材料名原本是行业惯例，如艾草洗液、苦参抑菌液等。金银花是老百姓妇孺皆知的具有清热解毒功效的药用植物，是花露水的重要原料。若因为他人注册了‘金银花’商标，就不允许别的企业使用‘金银花’三个字，这是非常不公平的。协会企业的大量产品中均含有中草药名称，若如此使用植物名称被判定侵权，这将给整个行业带来颠覆性的影响。”江西省保健与消毒产品行业协会会长季冬凌说。

  马式辉认为，“金银花作为药用植物应用广泛，比如常见的有金银花颗粒冲剂、金银花含片，这些和金银花花露水的表述方式一致。该案中确实有一个商标文字的第一性和第二性的问题。人们看到该商标大多想到的是其第一性，即金银花植物。”

  马式辉认为，“金银花”商标案争议的焦点，跟此前引起广泛关注的“青花椒”商标案几乎是一个问题。

  在1月13日四川高院对“青花椒”案的二审判决中，法官在宣判词中提到，餐饮服务和菜品调料具有天然联系，极大降低了上海公司注册商标的显著性，而且将特色菜品名称标注在店招上是餐饮行业的惯常做法，特别是在川渝地区以川菜为特色的众多餐馆经营中，无论是店招还是菜单上使用“青花椒”字样，相关公众都习惯将其含义理解为含有青花椒调味料的特色菜品。此案被诉的温江五阿婆青花椒鱼火锅店在店招上使用“邹鱼匠 青花椒鱼火锅”，“青花椒”作为鱼火锅的重要调味料，使用在“鱼火锅”之前，完整而清晰地向公众表达了其向消费者提供的招牌菜是青花椒鱼火锅，该标识中包含的“青花椒”是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用。

  澎湃新闻注意到，在该涉案侵权店招中，“邹鱼匠”字样也明显小于“青花椒火锅鱼”几个字。但四川高院认定，“邹鱼匠”并没有攀附“青花椒”商标的意图，因为“不会导致相关公众产生误认和混淆”。

  最高法知识产权司法保护研究中心研究员、中国知识产权法学研究会副会长冯晓青介绍，国际上对于商标的研究，有一个原则叫“公共领域保留”，即对于公共资源，注册商标不是无条件垄断。青花椒作为植物名称和普遍运用的菜肴调味品，已属公共资源，其商标的显著性就会降低，其使用也要受到多方面的限制。

  冯晓青介绍，对于公共资源商标侵权的判定，需要从多个角度考量。首先，应区分商标名是“商标性使用”还是“描述性使用”，但这种区分不能单看字体突出或放大。因为某些产品名称字体突出，可能出于其长期使用习惯或者营销策略，也是描述性使用的一种方式。有的个案中，判定商标侵权还应审查原告商标的知名度、美誉度和厂家规模等因素，以及被告在主观方面是否有攀附原告商誉、不公平竞争、不劳而获的想法，或者搭便车、傍名牌的意图。

  其次，是《商标法》第57条第2项规定的被诉商标是否“容易导致混淆”，但这种“混淆”不是法官的主观判断，而应当是相关公众的普遍认知，即“消费者第一眼看到这个名称，联想到的是植物或原料本身，而不是注册商标”。

  “四川高院对于‘青花椒’案的判决脱离了对商标侵权的机械认知，对如何区别描述性使用及商标性使用具有典型意义。”冯晓青说。

 （编辑：月儿）